《最高人民法院關于執(zhí)行案件移送破產審查

若干問題的指導意見》的理解與適用

 王富博

《最高人民法院關于執(zhí)行案件移送破產審查若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）經2016年11月29日最高人民法院民事行政審判專業(yè)委員會討論通過，已于2017年1月20日公布實施。為便于審判實踐中理解和適用《指導意見》，現對其中涉及的主要問題說明如下。

一、《指導意見》的制定背景及過程

執(zhí)行案件移送破產審查（以下簡稱執(zhí)轉破）是人民法院司法工作機制的創(chuàng)新。2015年2月4日起實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋[2015]5號,以下簡稱《民訴法司法解釋》）第五百一十三條至五百一十六條規(guī)定了執(zhí)轉破的相關內容，從制度上打通了執(zhí)行不能案件通過法院移送進入破產程序的通道。但是，囿于《民訴法司法解釋》的內容、體例和篇幅限制，現有的四個條文僅對執(zhí)轉破問題作出了原則性、概括性規(guī)定，完整、詳盡的程序轉換規(guī)則付之闕如。這在一定程度上影響了執(zhí)轉破工作的推進，造成了司法尺度的不統(tǒng)一，亟需加以完善解決。為此，最高人民法院民二庭從2015年下半年開始就著手調研起草執(zhí)轉破的規(guī)定。2015年8月，初稿擬定后，最高人民法院民二庭組織全國部分法院的法官在浙江溫州召開了第一次征求意見會，對初稿進行了逐條討論修改。

其后，由于人民法院面臨的內外形勢和工作任務發(fā)生重大了變化，出臺執(zhí)轉破規(guī)定的緊迫性進一步增強。從外部看，黨的十八屆五中全會提出要“更加注重運用市場機制、經濟手段、法治辦法化解產能過剩，加大政策引導力度，完善企業(yè)退出機制”；2015年底的中央經濟工作會議上中央明確提出要加強供給側結構性改革，抓好去產能、去庫存、去杠桿、降成本、補短板五大重點任務。盡快制定執(zhí)轉破的規(guī)定，大力推進執(zhí)轉破工作開展，推動執(zhí)行領域的僵尸企業(yè)清理，促進市場化、法治化、專業(yè)化的破產工作發(fā)展，充分發(fā)揮破產制度在拯救生病企業(yè)、淘汰落后產能方面的功能，是人民法院貫徹十八屆五中全會精神和中央供給側結構性改革部署的重要舉措，為供給側結構性改革提供司法保障，是當前和今后一段時期人民法院服務經濟社會發(fā)展大局的重要任務。從內部看，周強院長在2016年3月召開的全國兩會上鄭重承諾，要用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題。解決執(zhí)行難問題，“不能一味固守執(zhí)行程序，應考慮疏堵結合、執(zhí)破銜接，聯通執(zhí)行與破產程序”，[1]健全體制機制，消除執(zhí)行難的成因。為此，人民法院除了應當繼續(xù)加大執(zhí)行信息化建設、進一步規(guī)范執(zhí)行行為、完善各種相關配套的執(zhí)行制度外，更需要充分發(fā)揮各庭室、各部門的協同配合作用，從完善司法機制特別是破產審判工作機制入手，切實構建“能夠執(zhí)行的依法執(zhí)行，執(zhí)行不能符合破產條件的依法破產”的工作格局，有效化解執(zhí)行領域的“僵尸案件”，精準解決執(zhí)行難。

為適應形勢任務發(fā)展變化的需要，最高人民法院民二庭加大了制定執(zhí)轉破規(guī)定的工作力度。2016年5月和８月，我們先后組織全國部分法院的執(zhí)行、破產審判部門的法官在江蘇南通、山東青島召開了兩次規(guī)模較大的研討會，又征求了專家學者、律師的意見，在此基礎上，歷經七次修改，形成征求意見稿。此后，將征求意見稿送全國人大法工委、最高人民法院相關庭局室，正式書面征求意見，并通過人民法院內網面向全國法院廣泛征求意見。在整理收集相關反饋意見的基礎上，修改形成送審稿，報最高人民法院民事行政審判專業(yè)委員會討論通過，于2017年1月20日公布實施。

二、制定《指導意見》的宗旨和原則

《指導意見》分6大部分、共21條，主要規(guī)定了執(zhí)轉破的工作原則、條件與管轄，執(zhí)行法院的征詢、決定程序，移送材料及受移送法院的接收義務，受移送法院破產審查與受理，執(zhí)行案件移送破產審查的監(jiān)督等內容。在制定《指導意見》的過程中，我們堅持了以下宗旨和原則：

（一）尊重立法精神，完善既有規(guī)范

執(zhí)轉破，只是破產案件的來源之一，是當事人直接申請破產方式的補充，應遵守《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱《破產法》）、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）的規(guī)定，確保程序轉換合法。因此，在《指導意見》起草過程中，我們始終堅持合法性原則，根據《破產法》、《民事訴訟法》的立法精神，細化、完善具體流程，彌補現有規(guī)定不足。

（二）推動執(zhí)行不能案件依法進入破產程序，有效化解“兩難”問題

當前，全國法院同時存在執(zhí)行案件多、化解難和破產案件少、啟動難的“兩難”問題。一方面，作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人不能清償債務的執(zhí)行案件大量存在，由于執(zhí)行程序不具有市場主體出清功能，導致這類本應及時出清終結的執(zhí)行案件長期滯留在司法領域，消耗了大量的司法資源，積聚了信用垃圾，引起了人們的不滿。與此同時，由于認識觀念、配套制度、社會維穩(wěn)、政績考核等因素制約，進入破產程序的案件數量寥寥。在這種情形下，從規(guī)則設計上積極推動執(zhí)行不能案件進入破產程序，促使符合破產原因的執(zhí)行不能案件通過破產程序實現市場出清，推動市場主體救治和退出機制的不斷完善，既有利于化解執(zhí)行困局，又有利于促進破產審判工作發(fā)展，能夠取得一箭雙雕的效果。大力開展執(zhí)轉破工作，也是公平保護債權人和債務人合法權益，維護司法公正和司法公信力的需要，是運用法治思維和法治方式促進國家治理體系和治理能力現代化的有效方式。因此，在起草《指導意見》過程中，我們一直貫徹著力推進執(zhí)行不能案件依法進入破產程序這一宗旨，并在諸多條款中加以具體體現。

（三）加強執(zhí)行法院與破產法院、同一法院內部立案庭、執(zhí)行局與破產審判庭在執(zhí)轉破過程中的協調配合，減少推諉扯皮，提高司法效率。

執(zhí)轉破涉及不同法院之間或者同一法院內部不同部門之間的配合、協調和銜接，處理不好，極易產生推諉扯皮現象，降低司法效率，損害當事人合法權益，影響司法公信力。因此，在起草《指導意見》的過程中，我們始終將保障執(zhí)破有序銜接，提高執(zhí)轉破效率放在重要位置加以考慮。

三、執(zhí)轉破的條件

執(zhí)轉破的條件是《指導意見》的核心內容之一，它既是執(zhí)行法院判斷是否移送的標準，也是受移送法院審查移送是否合法、應否啟動破產程序的標準。只有嚴格把握執(zhí)轉破的條件，才能減少程序轉換的隨意性，確保執(zhí)轉破機制依法有序高效運行。

《指導意見》第2條規(guī)定，執(zhí)轉破應同時符合下列條件:被執(zhí)行人為企業(yè)法人；被執(zhí)行人或者有關被執(zhí)行人的任何一個執(zhí)行案件的申請執(zhí)行人書面同意執(zhí)轉破；被執(zhí)行人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力。該規(guī)定從適用對象、意思表示、破產原因三個方面明確了執(zhí)轉破的條件。

（一）執(zhí)轉破的適用對象要件

執(zhí)轉破的適用對象決定《指導意見》的調整范圍。對此，在起草過程中存在兩種觀點：一種觀點認為，根據《破產法》第一百三十五條的規(guī)定，執(zhí)轉破應適用于企業(yè)法人和企業(yè)法人之外可以參照適用破產程序的組織；另一種觀點認為，執(zhí)轉破的適用對象應限于企業(yè)法人，不適用于企業(yè)法人之外的組織?！吨笇б庖姟凡杉{了后一種觀點。如此選擇的主要考慮是：第一，《民訴法司法解釋》第五百一十三條明確限定執(zhí)轉破的對象為“企業(yè)法人”，《指導意見》應與此保持一致。第二，雖然《破產法》第一百三十五條規(guī)定，其他法律規(guī)定企業(yè)法人之外的組織的清算屬于破產清算的，可以參照適用《破產法》規(guī)定的程序，但其他法律對這些組織啟動破產程序的條件（破產原因）所作規(guī)定與企業(yè)法人的并不完全一致。例如，《中華人民共和國民辦教育促進法》第五十八條規(guī)定，民辦學校破產清算的條件是“因資不抵債而無法繼續(xù)辦學”；《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第九十二條規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償到期債務的，債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請，也可以要求普通合伙人清償。”因此，可以適用破產程序的其他組織執(zhí)轉破的條件與企業(yè)法人并不完全相同，難以一體概括。第三，《民訴法司法解釋》第五百零八條規(guī)定，其他組織作為被執(zhí)行人的，當其財產不能清償所有債權時，其他債權人可以申請參與分配。由于此時已有參與分配制度之適用，不宜再疊床架屋規(guī)定執(zhí)轉破程序，以防止規(guī)則沖突，也有利于厘清執(zhí)轉破和參與分配制度的適用范圍。此外，由于參與分配制度較破產程序具有便捷高效、成本低廉等優(yōu)勢，此時即使規(guī)定執(zhí)轉破制度，也難有適用的空間，實際價值不大。第四，執(zhí)轉破不是進入破產程序的唯一途徑，企業(yè)法人以外的其他組織雖不能通過執(zhí)行程序直接轉入破產程序，但相關當事人的破產申請權猶存，仍可以逕行申請破產而達到殊途同歸之效。

（二）執(zhí)轉破的意思表示要件

執(zhí)轉破的意思表示要件是指，執(zhí)轉破應經過被執(zhí)行人或者至少一個申請執(zhí)行人書面明確表示同意。對于此點，在理論和實務界爭議較大，爭議焦點集中在是否應規(guī)定人民法院依職權啟動執(zhí)轉破程序上。肯定的觀點認為，構建法院依職權啟動執(zhí)轉破程序，作為申請主義的有益補充，是完善和落實執(zhí)轉破制度的可行路徑；有利于將本就喪失經營資格、應當強制清算的企業(yè)借助破產程序完成市場出清；有利于節(jié)約有限的司法資源。[1]否定的觀點認為，破產法是典型的商法，規(guī)定法院依職權啟動破產程序不符合私法自治和私權處分原則；從現行《破產法》規(guī)定看，破產程序的啟動采取申請主義，以當事人具有啟動破產程序的意愿為前提，確立強制性移送破產制度，缺乏法律依據。[2]我們認為，破產法不僅具有保障債務公平清償、保護債權人債務人合法權益的私法屬性，而且還具有保障市場經濟優(yōu)勝劣汰規(guī)則充分發(fā)揮效用、維護市場有序運行的社會法屬性，在“僵尸企業(yè)”層出不窮、市場主體退出機制失靈的情況下，國家公權力適當介入和調整破產程序的啟動，作為申請主義的補充，具有必要性和正當性。特別是在當前執(zhí)行案件多、化解難與破產案件少、啟動難并存的情況下，對無財產、無住所、無人員的“三無”案件以及被執(zhí)行人已經解散但未自行清算的執(zhí)行不能案件等部分特殊類型的案件，采用人民法院依職權啟動執(zhí)轉破程序具有現實合理性。即使作為一個階段性的措施，也有必要認真考慮。[3]但如此一來，確實涉及對《破產法》的突破問題，有違合法性原則。經與全國人大法工委反復溝通，其均認為以司法解釋或司法政策形式突破現行法律規(guī)定有所不妥，不同意采用職權主義。鑒于此，《指導意見》采納了否定的觀點，規(guī)定執(zhí)轉破仍應具備當事人具有啟動破產程序的意愿這一意思表示要件。當事人主動提出執(zhí)轉破申請，無疑表明其具有啟動破產程序的意愿；在當事人未主動提出申請的情況下，經人民法院詢問告知，如當事人表示同意，也表明其具有啟動破產程序的意愿。

在認為執(zhí)轉破應當經過當事人同意的觀點中，仍然存在僅限于明示同意，還是亦包括默示推定同意的分歧。明示同意的觀點認為，該同意只能是明確表示同意；在當事人既不表示同意也不表示反對的情況下，不能采取默示推定認定其同意。因為不作為的默示推定只有在法律有明確規(guī)定或當事人有明確約定的情況下才能采用。默示推定同意的觀點認為，在特定情況下，如被執(zhí)行人確無可供執(zhí)行的財產，采用默示推定同意有利于及時化解執(zhí)行積案，徹底清理債權債務關系，具有積極的現實意義。出于法理和合法性的考慮，《指導意見》最后采納了明示同意的觀點。

在被執(zhí)行人或申請執(zhí)行人均不同意執(zhí)轉破的情況下，人民法院應按《民訴法司法解釋》第五百一十六條的規(guī)定處理，企業(yè)法人的其他已經取得執(zhí)行依據的債權人申請參與分配的，人民法院不予支持。這就明確、徹底地排除了參與分配制度對企業(yè)法人被執(zhí)行人的適用。

（三）破產原因要件

由于執(zhí)轉破也是破產案件的來源之一，與當事人自行申請破產并無本質不同，故對破產原因的要求亦無差異。人民法院在執(zhí)行階段判斷是否可以執(zhí)轉破，同樣要以《破產法》第二條規(guī)定為依據。對于《破產法》第二條如何具體認定，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業(yè)破產法>若干問題的規(guī)定(一)》[以下簡稱破產法司法解釋（一）]中已經明確，執(zhí)行法官在適用時，可以結合執(zhí)行環(huán)節(jié)所取得的相關證據加以判斷認定。一般而言，只要債務人經強制執(zhí)行，沒有財產或財產無法清償全部債務，即符合破產法司法解釋（一）第四條規(guī)定的情形，就可以認定為具備了明顯缺乏清償能力這一破產原因。雖然執(zhí)行程序中判斷是否可以執(zhí)轉破的實質要件與受移送法院破產審查時裁定是否受理的標準完全一致，但由于二者是在不同的程序階段、依據不同的證據分別做出的判斷，因此在結論上也可能會出現不一致的情況。

四、執(zhí)轉破案件的管轄

執(zhí)轉破案件的管轄問題意義重大，直接關乎審判管理、破產審判任務配置、執(zhí)轉破的效率，影響破產審判專業(yè)化建設。

(一)地域管轄

對于執(zhí)轉破案件的地域管轄，制定過程中存在兩種意見：一種意見主張由執(zhí)行法院專屬管轄,從而使執(zhí)行案件和破產案件完全由同一個法院處理，將移送內化，簡便高效，有利于執(zhí)行程序與破產程序的銜接協調；另一種意見主張由被執(zhí)行人住所地法院管轄,以便與既往的司法解釋和破產司法實踐相一致。《指導意見》采納了后一種意見。《指導意見》第3條規(guī)定，執(zhí)轉破案件由被執(zhí)行人住所地法院管轄。根據《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》［法釋（2002）23號］第一條規(guī)定，企業(yè)法人被執(zhí)行人住所地即其主要辦理機構所在地。被執(zhí)行人無辦事機構的，由其注冊地人民法院管轄。

(二)級別管轄

《指導意見》第3條規(guī)定,執(zhí)轉破案件實行以中級人民法院管轄為原則、基層人民法院管轄為例外的級別管轄制度。中級人民法院經高級人民法院批準，也可以將案件交由具備審理條件的基層人民法院審理。

《指導意見》的上述規(guī)定改變了以往按照企業(yè)登記的工商機關的不同層級確定破產案件級別管轄的作法。之所以作這種變化,主要是為了適應現實情況變化的需要。從外部情況看，隨著企業(yè)登記制度的改革，企業(yè)工商登記權限在很多地方都已經下移，這直接影響到人民法院破產審判任務量的配置。從內部情況看，2016年6月21日，最高人民法院經商中編辦同意，制定下發(fā)了《關于在中級人民法院設立清算與破產審判庭的工作方案》，要求在全國部分中級人民法院設立破產審判庭，從機構和人員配備方面推進破產審判專業(yè)化建設。將執(zhí)轉破案件主要分配給中級人民法院審理，一方面，與中級人民法院設立破產審判庭工作相契合配套，有利于保障中級人民法院的破產案件數量，提高破產審判人員的素質，促進中級法院的破產審判專業(yè)化建設；另一方面，主要是考慮全國絕大多數基層法院沒有專門的破產審判庭，破產審判人員鳳毛麟角，破產案件多由民商事法官審理，破產審判專業(yè)化程度不高，在民商事案件級別管轄下移、案件量大幅增加的情況下，基層民商事法官難有精力再去處理數量不菲的執(zhí)轉破案件。由中級人民法院審理執(zhí)轉破案件，有利于平衡案件壓力，從中級人民法院層面上先行推進破產審判機構和隊伍專業(yè)化建設。當然，全國也有部分基層法院，例如東部沿海省份的一些基層法院已經建立了專門的破產審判庭，破產審判人員專業(yè)水平也較高，具備審理破產案件的能力。此種情況下,可以采用由高級人民法院指定管轄的方式，將執(zhí)轉破案件交由相關基層法院審理。

五、執(zhí)轉破的征詢、決定程序

從破產審判的角度看，執(zhí)轉破的主要目標是解決破產案件少、程序啟動難問題。在恪守申請主義啟動模式下，執(zhí)轉破與當事人直接申請破產的差異之處在于，人民法院在執(zhí)行程序中發(fā)現被執(zhí)行人具備破產原因后，并非完全消極被動等待當事人申請，而是要發(fā)揮一定的主動性、能動性，通過司法引導積極推動執(zhí)轉破程序的開啟。根據《指導意見》第4條規(guī)定，執(zhí)行法院可以通過兩個方面的工作積極推動執(zhí)行程序向破產程序轉換：一是自執(zhí)行程序開始起，就應向當事人告知執(zhí)轉破的有關規(guī)定，使當事人充分了解執(zhí)行程序與破產程序在功能與法律后果上的不同，以便其通盤考慮，適時做出合理的選擇。告知的方式既可以為當面釋明告知，也可以采用制作格式文本，在發(fā)出執(zhí)行通知書等文件時一并書面告知的方式。這樣既可以達到告知的目的，又不過多增加工作負擔。二是在執(zhí)行法院采取財產調查措施，發(fā)現作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人具備《破產法》第二條規(guī)定的破產原因時，應當及時詢問申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人是否同意將案件移送破產審查，并釋明如申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均不同意移送破產審查且無人申請破產時的法律后果，從而引導其做出理性選擇。

執(zhí)轉破的決定程序主要規(guī)范執(zhí)行部門內部如何做出執(zhí)轉破決定。為了減少執(zhí)轉破的隨意性，防止執(zhí)行人員為了完成結案指標而濫用移送程序，《指導意見》第5條對執(zhí)轉破的內部決定程序做出了具體規(guī)定。即執(zhí)轉破應當經過承辦人提出意見、合議庭評議、院長審簽的程序。當然，院長也可以授權分管副院長審簽。由于絕大多數執(zhí)行案件在基層法院，為防止基層法院不堪執(zhí)行結案壓力而隨意向異地法院移送案件甩包袱，增加當事人的訴累，《指導意見》第６條規(guī)定，基層法院擬向異地法院移送執(zhí)轉破案件時，應先報請其所在地的中級人民法院執(zhí)行部門審核同意后才能移送，以加強對異地移送的監(jiān)督制約。

六、決定移送的異議處理

執(zhí)行法院決定將案件移送破產審查的，申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人基于自身利益考量，可能會提出異議，不同意移送。對于此種異議如何處理，觀點不一。有見解認為，此種異議屬于執(zhí)行異議，應由執(zhí)行法院審查裁定；當事人對裁定不服的，可以向上一級法院申請復議。另一種意見認為，此種異議不屬于執(zhí)行異議，不必由執(zhí)行法院處理，當事人的異議應向受移送法院提出，由受移送法院在破產審查時一并處理。

《指導意見》采納了后一種意見?！吨笇б庖姟返冢窏l規(guī)定，執(zhí)行法院作出移送決定后，應當于五日內送達申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人。申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人對決定有異議的，可以在受移送法院破產審查期間提出，由受移送法院一并處理。如此規(guī)定的主要考慮是：其一，這種異議是對執(zhí)行程序轉換為破產程序的異議，而非對執(zhí)行行為或執(zhí)行標的的異議，不屬于執(zhí)行異議范疇，并非必須由執(zhí)行法院處理。其二，異議的內容通常是對被執(zhí)行人是否具備破產原因存在不同認識，對執(zhí)轉破的對象要件和意思表示要件通過形式審查即可判斷識別，一般不會產生爭議。破產原因要件是否具備由受移送法院的破產審判部門進行審查判斷，更符合法院內部職能分工和專業(yè)化要求。況且，受移送法院在破產審查期間，亦需要對被執(zhí)行人是否具備破產原因進行重點審理。因此，不在執(zhí)行程序中審查此種異議，而將其放到破產審查程序中一并處理，有利于減化程序，提高效率。

七、決定移送對執(zhí)行的影響

《指導意見》第8-9條規(guī)定了執(zhí)行法院作出移送決定后對執(zhí)行的影響，主要涉及中止執(zhí)行和查封、扣押、凍結措施是否解除兩個方面。

（一）決定移送與中止執(zhí)行

《指導意見》第8條規(guī)定，執(zhí)行法院作出移送決定后，應當書面通知所有已知執(zhí)行法院，執(zhí)行法院均應中止對被執(zhí)行人的執(zhí)行程序。對此，應從兩個方面把握：第一，執(zhí)行法院作出移送決定后，自身應中止執(zhí)行。執(zhí)行法院決定將案件移送破產審查，則意味著執(zhí)行法院認為已經出現了破產原因，同意通過破產這一概括執(zhí)行程序對所有債權人進行公平清償。根據在同一財產之上不能同時并存兩種性質沖突的執(zhí)行程序的一般法理，執(zhí)行法院有關債務人財產的個別執(zhí)行程序應當中止。需要注意的是，《破產法》關于中止執(zhí)行的時點為破產申請受理后，而執(zhí)轉破程序中的中止執(zhí)行時點則前移至執(zhí)行法院作出移送決定之后。這樣規(guī)定，有利于盡早固定被執(zhí)行人財產數量，防止決定移送后仍繼續(xù)個別清償，保障債權人公平清償。第二，執(zhí)行法院作出移送決定后，應當書面通知所有已知執(zhí)行法院，所有已知執(zhí)行法院均應中止執(zhí)行。當同一被執(zhí)行人被兩家以上法院采取了執(zhí)行措施時，決定移送后中止執(zhí)行的法院范圍如何確定，實踐當中存在不同意見：一種意見認為僅限于作出移送決定的執(zhí)行法院中止執(zhí)行；另一種意見認為應當包括全部涉被執(zhí)行人的執(zhí)行法院，否則，決定移送的執(zhí)行法院中止執(zhí)行，但其他法院不中止，會產生“先下手為強”的不公平現象和偏頗受償問題?！吨笇б庖姟凡杉{了第二種意見。

審判實踐當中，執(zhí)行法院由于地方保護主義等原因，應當中止而不中止的情況屢見不鮮，亟待解決。根據破產法司法解釋（二）第十五條規(guī)定，對債權人因執(zhí)行行為所受的個別清償，債務人不能適用破產法撤銷權予以救濟。但這并不意味著應當中止而不中止的違法執(zhí)行行為應予肯定。對此，破產法司法解釋（二）第五條規(guī)定，破產申請受理后，有關債務人財產的執(zhí)行程序未依照企業(yè)破產法第十九條的規(guī)定中止的，采取執(zhí)行措施的相關單位應當依法予以糾正。依法執(zhí)行回轉的財產，應當認定為債務人財產。在《民訴法解釋》第五百一十三條、《指導意見》第8條均對中止執(zhí)行有明確規(guī)定的情況下，如執(zhí)行法院仍繼續(xù)執(zhí)行，相關當事人可以按破產法解釋（二）第五條規(guī)定，通過執(zhí)行異議、執(zhí)行復議等制度尋求救濟，糾正違法執(zhí)行后執(zhí)行回轉的財產，應當認定為債務人財產。

由于中止執(zhí)行只是執(zhí)行程序的暫時停止，并非執(zhí)行程序的最終狀態(tài)，故中止執(zhí)行后，隨著破產案件審理情況的發(fā)展變化，最終會出現兩種結果：一是受移送法院作出受理裁定，破產程序啟動。根據《破產法》第十九條的規(guī)定，此時執(zhí)行程序應當繼續(xù)中止，直至受移送法院裁定宣告被執(zhí)行人破產，或裁定終止和解程序、重整程序，執(zhí)行程序可以相應終結。另一種情形是受移送法院做出不予受理或駁回破產申請的裁定。此種情形下，根據《指導意見》第18條規(guī)定，受移送法院應當在裁定生效后七日內恢復執(zhí)行。

某些特殊類型的執(zhí)行標的物由于無法長期保存，或長期保存將導致價值貶損，因此應作為例外情形另行處理。《指導意見》第8條規(guī)定，對被執(zhí)行人的季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品，執(zhí)行法院應當及時變價處置，以防止執(zhí)行標的物價值減損。但變價處置的價款不能直接分配，受移送法院裁定受理破產案件的，執(zhí)行法院應當在收到裁定書之日起七日內，將該價款移交破產管理人或受理破產案件的法院。

中止執(zhí)行的案件又符合最高人民法院2016年10月29日制定的《關于嚴格規(guī)范終結本次執(zhí)行程序的規(guī)定（試行）》中關于終結本次執(zhí)行程序條件的，執(zhí)行法院可以裁定終結本次執(zhí)行程序。

（二）決定移送與繼續(xù)保全

為防止案件移送后，被采取執(zhí)行措施的財產處于失控狀態(tài)，《指導意見》第9條規(guī)定,在受移送法院裁定受理破產案件之前，對被執(zhí)行人的查封、扣押、凍結措施不解除。查封、扣押、凍結期限在破產審查期間屆滿的，申請執(zhí)行人可以向執(zhí)行法院申請延長期限，由執(zhí)行法院負責辦理。受移送法院裁定受理破產案件后，執(zhí)行法院應按《破產法》第十九條規(guī)定解除保全措施。執(zhí)行法院與破產管轄法院為同一法院的，執(zhí)行程序中已經采取的保全措施可以不解除，其效力自然延續(xù)至破產程序中。

八、材料移送、立案與破產審查

（一）材料移送

執(zhí)行法院作出移送決定，并不意味著破產程序必然開始。被執(zhí)行人是否具備破產原因、破產程序能否啟動，應由受移送的破產管轄法院審查后裁定。因此，移送決定作出后，執(zhí)行法院應將案件材料移送給破產管轄法院進行破產審查?！吨笇б庖姟返?span>10條對應當移送的材料范圍作了列舉。

根據《指導意見》第12條，移送的材料由受移送法院的立案庭負責接收。為防止受移送法院以材料不齊備等為由拒絕接受移送的材料，導致執(zhí)行法院和受移送法院之間推諉扯皮，影響司法效率，妨礙破產程序啟動，第12條同時強調，受移送法院對執(zhí)行法院依法決定移送的材料必須接受，不得以材料不完備為等為由拒絕接受。受移送法院立案庭接受移送的材料后，應負責對材料是否完備、是否存在錯誤等進行形式審核。為防止受移送法院動輒以移送材料存在瑕疵、需要補充補正為由拒絕立案，《指導意見》第11條強調，只有移送材料不完備或內容錯誤達到了足以影響受移送法院對被執(zhí)行人是否具備破產原因做出判斷的程度時，受移送法院才可以暫不予立案，并要求執(zhí)行法院補齊、補正。如移送材料雖存在瑕疵但不影響對破產原因是否具備作出判斷的，受移送法院不得借故拒絕立案。

（二）立案

《指導意見》第12條規(guī)定，受移送法院立案部門經形式審核認為材料齊備后，應以“破申”作為案件類型代字編制案號登記立案，并及時將案件移送給破產審判部門。

根據2016年8月1日起施行的《最高人民法院關于調整強制清算與破產案件類型劃分的通知》（法〔2016〕237號），強制清算、破產案件從民事案件中分出，單獨作為一大類案件類型，一級類型名稱整合為強制清算與破產案件，在此之下細化了二、三級案件類型。執(zhí)轉破案件并非強制清算與破產案件類型之下的單獨案件類型。根據反映法院辦案司法活動所體現的職權屬性和適用程序特征這一案件類型劃分標準，[1]執(zhí)轉破案件與破產申請審查案件最為相近，可歸屬于此種案件類型。相應地，在編制案號時，應以與之相應的“破申”作為案件類型代字編制案號登記立案。需要注意的是，根據新的案件類型劃分標準，受移送法院登記立案的是破產申請審查案件，而非破產清算、破產重整、破產和解案件。從審判流程和案件審理階段上看，破產申請審查階段仍屬于破產程序開始前的預備階段。故破產申請審查案件立案后，僅意味著人民法院決定通過司法程序對債務人是否具備破產原因進行審理，并不代表破產程序已經啟動。

（三）破產審查

受移送法院立案庭對執(zhí)轉破案件登記立案后，應及時將案件移送破產審判部門，由破產審判部門對債務人是否具備破產原因、應否啟動破產程序進行審查。在破產審查過程中，人民法院應保障當事人依據《破產法》享有的異議權。《指導意見》第13條規(guī)定，受移送法院的破產審判部門應當自收到移送的材料之日起三十日內作出是否受理的裁定。

《民訴法司法解釋》第五百一十四條規(guī)定，被執(zhí)行人住所地人民法院應當將是否受理破產案件的裁定告知執(zhí)行法院。但裁定是否向申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人送達，《民訴法司法解釋》并未明確。我們認為，執(zhí)轉破案件的破產審查結果，直接影響執(zhí)行程序的走向，關系當事人上訴權的行使，為保障當事人對執(zhí)轉破案件結果的知情權，保障當事人對后續(xù)程序的參與和監(jiān)督，應將是否受理破產案件的裁定向申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人送達。故此，《指導意見》第13條規(guī)定，受移送法院作出裁定后，應當在五日內送達申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人，并送交執(zhí)行法院。

如果受移送法院的破產審判部門經審查認為案件不應由其所在法院管轄的，應當按《民事訴訟法》第三十六條的規(guī)定將案件移送有管轄權的人民法院。 

九、裁定受理后執(zhí)行費用的清償

《指導意見》第15規(guī)定，受移送法院裁定受理破產案件的，在此前的執(zhí)行程序中產生的評估費、公告費、保管費等執(zhí)行費用，可以參照破產費用的規(guī)定，從債務人財產中隨時清償。

根據《破產法》第四十一條、第四十二條規(guī)定，破產費用和共益?zhèn)鶆站l(fā)生在人民法院受理破產申請之后。執(zhí)行程序中發(fā)生的評估費、鑒定費、公告費、拍賣費、保管費、倉儲費、運輸費、監(jiān)管費等執(zhí)行費用，由于產生于破產法院受理破產申請之前，顯然不屬于破產費用和共益?zhèn)鶆?。但?zhí)行費用是國家強制力管理、處置被執(zhí)行人財產以及對被執(zhí)行人采取其他強制執(zhí)行措施而產生的必要費用，性質不同于普通債權，不應按普通債權進行申報受償，應予以優(yōu)先受償。因執(zhí)行程序中發(fā)生的評估費、鑒定費、公告費、拍賣費、保管費、倉儲費、運輸費、監(jiān)管費等執(zhí)行費用與破產程序中發(fā)生的管理、變價、分配債務人財產所支出的破產費用用途相同，且執(zhí)行程序中實施的評估、鑒定、拍賣等行為的效力可以延續(xù)至破產程序中，評估、鑒定、拍賣結果可以直接為破產程序所用，故上述執(zhí)行費用可以參照破產費用從債務人財產中隨時受償。

十、裁定受理后財產的移交

執(zhí)轉破不僅包括執(zhí)行法院對案件材料的移送，還涉及被執(zhí)行人財產的移交。當受移送法院裁定受理破產清算、破產重整、破產和解申請后，破產程序即已啟動。根據《破產法》第十九條規(guī)定，此時以個別清償為目的的執(zhí)行程序應當繼續(xù)中止（執(zhí)行法院決定移送時即已中止執(zhí)行），執(zhí)行法院查控的尚未執(zhí)行完畢的被執(zhí)行人財產亦應移交給破產管理人，統(tǒng)一納入破產程序中用以清償債務?！吨笇б庖姟返?span>16-17條從正反兩個方面對應當移交的財產范圍作出了規(guī)定，主要涉及執(zhí)行標的物的移交和執(zhí)行變價款的移交。

（一）執(zhí)行標的物的移交

《指導意見》第16條規(guī)定，執(zhí)行法院收到受移送法院受理裁定后,應當于七日內將已經扣劃到賬的銀行存款、實際扣押的動產、有價證券等被執(zhí)行人財產移交給受理破產案件的法院或管理人。該條以列舉的方式規(guī)定了審判實踐中幾種常見的應移交財產，并概括了其法律上的共同屬性：必須是屬于被執(zhí)行人的財產，即尚未執(zhí)行完畢、可以用于清償被執(zhí)行人債務的責任財產。不屬于被執(zhí)行人的財產，包括曾經屬于被執(zhí)行人所有，但因執(zhí)行完畢而使所有權發(fā)生變動，不再屬于被執(zhí)行人的財產，因不能用以清償被執(zhí)行人的債務，故無需移交。

在執(zhí)行法院采取了拍賣、變賣等執(zhí)行措施的情況下，執(zhí)行標的物何時屬于債務人所有，何時權屬已經發(fā)生變動不屬于債務人的財產，實務當中向來存在爭議。《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]23號）第六十八條規(guī)定：“債務人的財產被采取民事訴訟執(zhí)行措施的，在受理破產案件后尚未執(zhí)行的或者未執(zhí)行完畢的剩余部分，在該企業(yè)被宣告破產后列入破產財產。因錯誤執(zhí)行應當執(zhí)行回轉的財產，在執(zhí)行回轉后列入破產財產。”審判實踐當中對于該條中的“未執(zhí)行完畢”標準如何確定，認識不統(tǒng)一，導致該條在理解與適用上出現分歧。為此，最高法院于2004年12月22日作出了《關于如何理解<最高人民法院關于破產法司法解釋>第六十八條的請示的答復》（[2003]民二他字第52號），主要內容為：“人民法院受理破產案件前，針對債務人的財產，已經啟動了執(zhí)行程序，但該執(zhí)行程序在人民法院受理破產案件后僅作出了執(zhí)行裁定，尚未將財產交付給申請人的，不屬于司法解釋指的執(zhí)行完畢的情形，該財產在債務人被宣告破產后應列入破產財產。但應注意以下情況：一、正在進行的執(zhí)行程序不僅作出了生效的執(zhí)行裁定，而且就被執(zhí)行財產的處理履行了必要的評估拍賣程序，相關人已支付了對價，此時雖未辦理變更登記手續(xù)，且非該相關人的過錯，應視為執(zhí)行財產已向申請人交付，該執(zhí)行已完畢，該財產不應列入破產財產；二、人民法院針對被執(zhí)行財產采取了相應執(zhí)行措施，該財產已脫離債務人實際控制，視為已向權利人交付，該執(zhí)行已完畢，該財產不應列入破產財產?！鄙鲜龃饛蛯τ诮鉀Q當時審判實踐當中存在爭議的執(zhí)行完畢和財產權屬變動標準認定問題發(fā)揮了積極作用。但由于答復形成時間較早，主要內容與之后頒布的法律、司法解釋的相關規(guī)定已不相符，現今不應再作為處理此類問題的法律依據。具體而言，以財產交付作為執(zhí)行完畢的一般標準，符合《中華人民共和國物權法》關于動產物權變動的一般規(guī)定，但不符合不動產物權變動的規(guī)定。拍賣中以買受人支付價款作為標的物所有權變動的時點，在比較法上確有先例。例如《日本民事執(zhí)行法》第79條規(guī)定，當買受人交付價款時取得不動產。但該種立法例并未為我國立法所采納。根據《中華人民共和國物權法》第二十八條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第七條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百九十三條等規(guī)定，通過司法拍賣、以物抵債清償債務的，標的物所有權自拍賣成交裁定、抵債裁定送達買受人或者接受抵債物的債權人時轉移，而與價款支付與否無關。拍賣成交后、裁定書送達買受人之前，買賣合同雖然已經成立并生效，但不發(fā)生物權變動的效力。同理，《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》（法釋[2004]16號）第二十九條關于“動產拍賣成交或者抵債后，其所有權自該動產交付時起轉移給買受人或者承受人”的規(guī)定與上述法律、司法解釋也不相符，亦應修正。目前，我們在認定執(zhí)行標的物權屬變動問題上，應以《中華人民共和國物權法》及其司法解釋作為基本依據。即不動產以登記、動產以交付作為物權變動的標準，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。通過司法拍賣、以物抵債清償債務的，標的物所有權自拍賣成交裁定、抵債裁定送達買受人或者接受抵債物的債權人時轉移。

（二）未分配執(zhí)行價款的移交

除執(zhí)行標的物的權屬變動認定存在爭議外，實務中有爭議的另一個問題是，在破產管轄法院裁定受理破產申請時，已進入執(zhí)行法院或第三方賬戶但卻未分配給申請執(zhí)行人的執(zhí)行價款，是否屬于破產程序中的債務人財產（即破產宣告后的破產財產），應否移交？對此，存在兩種觀點：一種觀點認為，該價款屬于尚未執(zhí)行完畢的債務人財產，不應再支付給申請執(zhí)行人，而應移交給管理人，通過破產程序進行分配；第二種觀點認為，該價款不屬于債務人財產，應當分配給申請執(zhí)行人。

我們贊同第一種觀點。理由為：其一，根據《指導意見》第17條規(guī)定，在受移送法院裁定受理破產申請時，執(zhí)行法院已完成轉賬、匯款、現金交付的執(zhí)行價款，由于已經不屬于債務人的財產，無需移交。根據反面解釋，在裁定受理破產申請時，已進入執(zhí)行法院或第三方賬戶卻未分配給申請執(zhí)行人的執(zhí)行價款，由于尚未交付申請執(zhí)行人清償債務，仍應屬于未執(zhí)行完畢的被執(zhí)行人財產，應予移交。第二，強制執(zhí)行的最終目的是使債權人受清償，拍賣、變賣等執(zhí)行措施僅是實現這一目的的方法和手段，實施拍賣、變賣等執(zhí)行措施取得變價款，但卻未實際分配給申請執(zhí)行人的，債權尚未得到清償，執(zhí)行目的尚未達至，執(zhí)行程序也并沒有完畢。[1]如該款項此時發(fā)生意外減損，其風險亦應由被執(zhí)行人承擔，而不應由申請執(zhí)行人承擔。其三，在參與分配制度中，此種情形一直是按未執(zhí)行完畢處理。例如，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》（法發(fā)[1992]22號）第298條規(guī)定：“參與分配申請應當在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產被清償前提出。”雖然2015年2月4日起施行的《民訴法司法解釋》第五百零九條對此作了文字修改，重新表述為“參與分配申請應當在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產執(zhí)行終結前提出”，但司法取向并未發(fā)生改變。其四，破產程序啟動后，按照《破產法》第十九條的規(guī)定，執(zhí)行程序應當中止，無論是被執(zhí)行人還是人民法院都不應再對個別債權進行清償。如果認定因先前個別執(zhí)行行為而劃入人民法院或第三方賬戶的執(zhí)行變價款可以繼續(xù)執(zhí)行交付給申請執(zhí)行人，則有違《破產法》的上述規(guī)定，應屬于違法執(zhí)行。故，在法院裁定受理破產申請后，劃入執(zhí)行法院或第三方賬戶但卻未分配給申請執(zhí)行人的執(zhí)行價款，應作為債務人財產，并在債務人被宣告破產后列入破產財產，根據破產程序進行公平分配。

但是，如果該執(zhí)行變價款是對債務人提供的擔保物進行變價處置而來，因擔保權人本就對擔保物的價值享有優(yōu)先受償權，將該變價款優(yōu)先分配給擔保權人用于清償債務，并不損害破產程序中的其他債權人的利益，不違反公平原則，故不應受中止執(zhí)行的限制。這屬于執(zhí)行變價款應移交的例外情形。

《破產法》第十三條規(guī)定，人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。在受移送法院已經指定管理人的情況下，執(zhí)行法院應將尚未執(zhí)行完畢的被執(zhí)行人財產移交給管理人。但實踐中破產程序啟動與指定管理人往往并不同步，此時執(zhí)行法院移交的財產可以由受理破產案件的法院暫時代為保管,待指定管理人后再移交給管理人。故《指導意見》第16條規(guī)定，接受移交財產的主體是受理破產案件的法院或管理人。

十一、受移送法院裁定不予受理或駁回申請的后續(xù)處理

《指導意見》第18規(guī)定，受移送法院做出不予受理或駁回申請裁定的，應當在裁定生效后七日內將接收的材料、被執(zhí)行人的財產退回執(zhí)行法院，執(zhí)行法院應當恢復對被執(zhí)行人的執(zhí)行。這是就受移送法院裁定不予受理或駁回申請時，后續(xù)事宜的處理所作規(guī)定。理解此條，應注意兩點：

第一，接收的材料、財產的退還時間是不予受理或駁回申請裁定生效后七日內。不予受理或駁回申請裁定生效有兩種情形：一是受移送法院作出不予受理或駁回申請裁定后，申請人并未提起上訴，一審裁定因而生效。二是受移送法院作出不予受理或駁回申請裁定后，申請人提起上訴，二審法院裁定駁回上訴的，二審裁定送達后生效。

在《指導意見》制定過程中，對于執(zhí)轉破中是否保留上訴權存在不同認識。我們認為，對不予受理或駁回申請裁定的上訴權，事關破產申請權的保護，屬于訴權保障的內容，不容剝奪。況且，執(zhí)轉破與當事人直接申請破產并無本質不同，在破產申請權的保障上不應有所差別?！镀飘a法》第十二條明確規(guī)定，申請人對于不予受理或駁回申請裁定不服的，有權提起上訴。執(zhí)轉破亦應如此。

在認為對不予受理或駁回申請裁定有權提起上訴的觀點中，對于上訴權由誰行使仍然存在不同看法。有見解認為，執(zhí)轉破的決定是由執(zhí)行法院作出，對不予受理或駁回申請裁定的上訴權應由執(zhí)行法院行使，上訴人是執(zhí)行法院。我們認為，如采納職權主義移送模式，執(zhí)行法院作為上訴人是適格的；但在不采納職權主義移送模式的前提下，執(zhí)轉破的啟動仍然遵循《破產法》申請主義原則，上訴人應為申請人而非執(zhí)行法院。申請人可以根據《指導意見》第14條加以確定。即申請執(zhí)行人申請或同意移送破產審查的，以該申請執(zhí)行人為申請人；被執(zhí)行人申請或同意移送破產審查的，以該被執(zhí)行人為申請人；申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均同意移送破產審查的，雙方均為申請人。

第二，不予受理或駁回申請裁定生效后七日內，執(zhí)行法院應當恢復對被執(zhí)行人的執(zhí)行。為防止執(zhí)行法院在恢復執(zhí)行過程中改變原執(zhí)行順序，為個別申請執(zhí)行人謀取不正當利益，恢復執(zhí)行后仍應按原順序執(zhí)行。

十二、禁止重復移送

為杜絕執(zhí)行案件反復移送，相互扯皮，影響司法效率，《指導意見》第19條規(guī)定, 受移送法院作出不予受理或駁回申請的裁定生效后，人民法院不得重復啟動執(zhí)轉破程序。即執(zhí)轉破實行一次移送原則。據此，受移送法院認定被執(zhí)行人不具備破產原因而裁定不予受理或駁回申請的，其后即便申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人以有新證據足以證明被執(zhí)行人已經具備了破產原因為由,要求再次將執(zhí)行案件移送破產審查的,人民法院仍不支持。實行一次移送原則并不影響申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人直接向具有管轄權的法院提出破產申請的權利。

十三、執(zhí)轉破的監(jiān)督制約

執(zhí)轉破涉及不同法院或同一法院內部不同部門之間的關系，在強調相互協調配合以提高司法效率的同時，也要注重公權力之間的監(jiān)督制約，確保執(zhí)轉破的立案、受理等程序依法順利進行。在監(jiān)督的方式上，《指導意見》第21條借鑒了破產法司法解釋（一）第九條的規(guī)定，提供了兩種途徑：一是執(zhí)行法院和受移送法院之間的監(jiān)督。當受移送法院拒絕接收移送的材料，或者收到移送的材料后不按規(guī)定的期限作出是否受理裁定的，執(zhí)行法院可以直接與受移送法院進行交涉，要求受移送法院自行糾正。交涉未果，可函請受移送法院的上一級法院進行監(jiān)督。二是受移送法院的上級法院對下監(jiān)督。受移送法院的上一級法院收到執(zhí)行法院關于其下級法院拒絕接收移送的材料，或者不按期裁定是否受理的函件后，應當指令受移送法院在十日內接收材料或作出是否受理的裁定。受移送法院收到上級法院的通知后,十日內仍不接收材料或不作出是否受理裁定的,上一級法院可以徑行對移送破產審查的案件行使管轄權。上一級法院裁定受理破產案件的，可以指令受移送法院審理。

（作者單位：最高人民法院）